有关法律的驯化与内生性规则
内容提要： 法律应该被遵守。但遵守既可能来自守法者对义务的自觉，也可能来自守法者所感受到的制裁威胁。当守法主要源于威胁时， 社会就会被撕裂为施法者与守法者两个相互对抗的阵营， 法律也会成为暴政与奴役的工具。结合传统中国的某些思想资源、哈特的规则理论以及哈贝马斯的沟通行为理论，尝试弥合在守法行为中从“被威胁” 到“有义务” 之间的鸿沟，是内生性规则的理论诉求。
关键词： 法律强制 法律遵守 内生性规则
引言：现代社会的法律风险古语云，“法乃不祥之器”，“刑法凶丑”，所以“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”。不惟吾邦，西方法学家也有人将法律看作是必要的恶。法律才真的是那怪兽利维坦。一方面，它通过设框立范来保障一定的社会秩序，通过一定程度的强制力来威慑潜在的离轨者、惩罚现实的违反者；另一方面，集中化了的强制(比如强力为某个统治集团所垄断)在被滥用时，又会成为阶级、种族、民族、阶层、集团等群体之间的压迫工具。因此，它既可能是公正的，又可能仅仅是一个按照统治集团的利益进行管理的偏狭和独断的制度。如果承认现代法律体系的存在本身便是一种风险：集中组织起来的权力，可以前所未有地压制许多人而不顾及这些人的意愿，那么如何驯化这个怪兽，使得法律的强制力在保障合理秩序与维护公民自由之间保持明智的平衡，就成了法学家们苦思冥想的课题。强力可以迫使服从，是人们遵守法律的原因之一。但这并不理想。基于此，本文首先区分被强迫与有义务这两种遵守法律的原因，接着试图利用规则的内在方面理论来削弱法律的强制性以初步驯化法律；然后接引传统中国的某些思想资源并结合哈贝马斯的沟通行为理论，试图通过“内生性规则” 的理论设想来寻找一个削弱规则之强制性、官方性的可能，从而进一步驯化法律。
这样的理论努力必定要涉及到政治哲学和法哲学中的合法性、正当性、规范性与有效性，以及社会哲学的某些问题，但由于它们并非本文的主题，在论证中仅将之作为理论背景来处理。
一、从被强迫到有义务：守法的反思性内在态度一)道德不能驯化法律历史上对法律的驯化主要是通过两种方式进行的。一是教化，如汉魏之后古代中国的法律道德化，以及西方自然法传统；二是支配，既包括对法律的支配，即对立法与执法的控制，也包括守法者的自我支配，即认为自己应该守法的反思性内在态度。
有人主张法律必须符合上帝、理性或者道德， 自然法思想大行其道。从安提戈涅以来，西方的自然法故事可渭喋喋不休。阿奎那之后，经典如布莱克斯通断言： “自人类存在之日起便有上帝亲自制定的自然法，其所具有的约束力理所当然地高于任何其他法律。这种约束力无时不有，无所不在，所有与之抵触的人类法律均归于无效。至于那些有效的人类法律所具有的全部的强制力和权威性，也都直接或间接地源于自然法。”直到1951年登特列夫写作《自然法：法律哲学导论》时，还在扉页上引用帕斯卡尔的名言： “这个世界上居然有人在摒弃了上帝与自然的一切法律之后， 自己制定法律，严格遵守， 思之未免令人讶异。”
二战后，一方面由于民族国家独立之潮风起，另一方面也由于纳粹作为民选政府及纳粹官员以法律之名所为的倒行逆施，加之20世纪60年代遍及欧美的社会运动对传统基督教信仰的冲击，更重要的是法律实证主义的打击，都导致用普世的理性、正义与上帝来证成与驯化法律的传统自然法路数遭到了挫折。但复兴．中的自然法在剥离了神圣律条之后又找到了新的资源，那就是道德，于是道德就成了这些传统价值的最大公约数与代名词。特别是在德国对前纳粹官员的审判困局中，被指控者认为“他们是无辜的，因为他们的所作所为根据其行为进行时的纳粹德国法并不是非法的”，(193法庭却反驳，“由于触犯了基本的道德原则，他们所依据的那些法律不具有法律效力”。法庭的主张体现了古典自然法传统的伟大力量，他们试图用道德来作驯化法律的工具。
几千年来，法律与道德的关系早已成为一桩学术史与思想史的公案，只是在二战甫息的世纪中期它更为揪人心肺而已。如果不是二战中纳粹凭借所谓“法律实证主义” 的肆虐， 自然法已经没有了还手之力。事实上， 自然法学在2O世纪中叶之前已经成为一个千疮百孔、狼狈不堪的体系。第一，它“恶法非法” 的理论无法解释现实中许多邪恶的法律都在被有效地执行这个事实。第二，如果法律必须符合道德，不符合道德的法律不是有效的法律，那么是不是说只有道德 就可以了呢?推演下去，许多不符合道德的法律就不应该被遵守，从而轻则导致法律虚无主义，重则导致无政府主义甚至道德乌托邦。
于是，法律实证主义应运而生。边沁早巳批评具有崇高道德理想的自然权利是“高跷上的胡言乱语”。奥斯丁也说：“认为所有人类制定的法律，在与神法相互冲突时，都会是没有约束力的，也就是说它们不会是法律，那将是十足的胡言乱语。那些最为有害的法律，并且因此与上帝意志最相冲突的法律，它们都一直并且将继续是为司法审判机构当作法律来强制执行的法律。”对他们而言，法律就是主权者的命令，“一个政治上的服从行为(就这里所说的意义而言)，就是遵循一个统治者所表示的意志去做的行为”，“上级意志的VI述表达就是命令”。但“法律命令论”，又引起了新的问题。
二)命令与规则还是先回到对奥斯丁法律命令理论的检视上。哈特曾以奥斯丁的法律命令学说为范本，型构了这样一种法律指令理论：所谓法律，就是主权者所发布的以威胁为后盾的普遍性指令，这些主权者对内至高无上，对外独立自主，并在一国之内获得普遍性的习惯性服从，而不服从任何人。哈特接着严厉地批判它，说它忽略了在有义务去做某事的观念与仅仅被强迫去做某事的观念之间所存在的差别。[18]对哈特来说，某人是受到强迫去做某事的，这个陈述成立的条件是：
当且仅当某人感到除非做出某一特定的行为，否则将遭受不利后果，并且做出这一行为目的就是为了避免这一不利后果。而且，从某人被迫遵守这个陈述，人们可以确切地推断该人事实上确实遵守了另外一个人。受到强迫的这两个特征当中的任何一个，都不适用于受义务约束(即拥有一项义务)。
说某人具有遵守另一人的义务(与仅仅被迫遵守相反)，既非声称该人对在不遵守的情况下所会遭受的不利后果具有的信念，也不是在断言该人的实际行为。义务之存在，独立于受义务约束的个人是否确信，他们若不遵守便会祸端临头。而且，从这一陈述也不能推出，一个具有遵守某条规则之义务的人，事实上确实遵守了这条规则。因此，在被迫遵守某人与具有遵守的义务之问，存在着区别。法律命令理论(主要是其变种“法律指令理论”)为受到强迫的现象提供了一个充分的说明，却无法将受到强迫与拥有义务区别开来。
哈特提出了两种情形：在一种情形当中，持的歹徒说“交钱不杀”，而另一种情形当中，收税人则说“交钱，否则送你去坐牢”。在前一种情形，持歹徒与其受害者之间并不存在有效 的法律关系；而在后者，收税人与纳税人之间存在着有效的法律关系。然而，如果法律指令理论是正确的，只根据被迫遵守的术语就能够对法律做出充分的说明，那在持歹徒与收税人之间就不存在可行的法律上的区别。所以，规则而非命令才是理解法律的关键，因为义务这一法律现象中的核心因素的存在，表明创设或者施加了这～义务的“规则的存在”。C203没有规则人们将无法解释义务，而没有对义务的说明，人们就不能给出一种能将收税人与持歹徒区别开来的对法律的解说。
三)规则的内在方面经过对奥斯丁式法律命令说的一系列抽丝刮茧的批驳，哈特断定这个学说是一个失败的记录。他认为命令显然不能产生义务，而只有规则才能，并指出规则才是理解法律的关键。更重要的是，他通过对规则与习惯的区分，提出了其社会规则的理论，只有社会规则才会产生义务。在一个社会S (society)里，“在情形C (circumstances)之下，X应该做某事”这样一个社会规则，其产生大致如是：
在情形C下，S中的大多数成员X都常规性(regularly)地做某事；的前提下，如果S中的某个或者某些成员Y中有人没有去做某事，那么他或者他们将会面临来自X们的批评；在(2)的基础之上，成员Y中可能也有人认为X们的批评是正当的，并且他们自己也认为自己不去做某事的行为是应该受到批评的，是一种离轨行为；这些批评性反应自身在整体上不会成为s中成员们的批评对象，如果有人对之做出批评，那么这些人也将成为被批评的对象；此时，(1)中的规律性行为就成了一种遵循规则R的行为，R就是社会规则；的成员开始将会有这样的陈述，“在情形C下，X应当去做某事是一个规则”，并且他们将会用这个规则R来证成自己的行为，并证成对其他人偏离该规则R之行为的批评；对于R这个规则的存在而言，Y的人数必须要小于X的人数。
可以看出，在(1)的情形下，R还不是规则，这是一个确保规则形成、存在与被广泛遵守的前提条件，在(2)的情况下，规律性行为开始具有了标准性，成为行为的标准，到了中，人们已经对标准产生了反思性接受。在第(4)个层面上，规则实际上已经出现。那么社会规则又是如何成为法律规则的呢?根据哈特的设想，在一个原始的、只有施加义务性社会规则的前法律社会里，由于这些规则具有不确定性、静态性以及分散的社会压力的无效率性，我们就要引进第二性的承认规则、改变规则与裁判规则。其中承认规则的功用在于确认一条规则是否属于某个法律体系，从而确定其是否具有法律效力；改变规则授权给个人或者特定机构从而去引进新的或者废止旧的第一性规则；而裁判规则的作用在于，就某些情况下第一性规则是否被违反做出权威性裁定。可以看 ，承认规则是一个法律体系的基础，改变规则实际上为法律世界引入了立法机关，裁判规则则是引入了司法机关。在完成了两种规则的结合之后，从前法律世界过渡到法律世界，再经过承认规则的识别，这里的规则R就可以成为一个法律体系中的法律规则，成为一个行为标准并因而具有规范性。